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2015年新广告法解读(中)

  () 婴儿食品广告

  母乳是婴儿最好的食品,目前人类尚未研发出真正的母乳替代品,但总有少数厂商将手伸向这一市场,企图诱使家长购买所谓母乳替代品。针对此,新广告法第二十条规定,禁止在大众传播媒体或公共场所发布声称全部或部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。所以我们也看到部分厂商为了保护自己,在广告上注明“本品不能代替母乳”。

  () 农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告

  现行广告法仅对农药广告做出了规制,而缺失了与农业养殖户休戚相关的兽药、饲料和饲料添加剂的规定。相对于城市消费市场,农村农资市场的信息不对称程度更高,农民对广告的依赖性更强。因此,新广告法第二十一条规定:1. 不得表示功效、安全性的断言或保证;2. 不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明;3. 不得说明有效率;4. 不得违反安全使用规程的文字、语言或画面。例如某饲料广告中一名老农以养猪户的身份夸奖该饲料如何如何好,猪吃了保准能肥多少斤,新广告法生效后就不允许了。

  () 农种和种养殖广告

  与上一条类似,农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种等农种也是重要的农资,种养殖服务也关系到广大农民的切身利益。为此,新广告法第二十七条规定:1. 不得做科学上无法验证的断言;2. 不得表示功效的断言或保证;3. 不得对经济效益进行分析、预测或作保证性承诺;4. 不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明。

  () 烟草

  烟草是一种特殊商品,能够使消费者上瘾,而且吸烟不仅危害吸烟者健康,其“二手烟”对周围人群也十分不利,因此公共场所禁烟是各国大势所趋,各国法律对烟草广告也有着有严格的规定。在现行广告法的基础上,新广告法全面收紧了对烟草广告的规定,第二十二条规定禁止在大众传媒或公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。为防止厂商“打擦边球”,该条第二、三款又禁止了两种“借机搭车广告”,一是禁止利用其他商品或服务的广告、公益广告,宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容;二是烟草厂商发布的迁址、更名、招聘等启事中,不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。应当说这样的规定下,烟草广告的生存空间极小,厂商“打擦边球”也变得非常困难,包括“爱我中华”这类非常隐晦的烟草广告都无生存空间,甚至现行广告法中关于烟草广告标明“吸烟有害健康”的规定也都失去意义了,笔者能想到的只有烟草销售终端、企业内部等非公开场合以及非正式印刷品了。此外,为保护未成年人身心健康,第二十二条进一步禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。

  () 酒类广告

  与烟草类似,酒也是一种特殊商品,具有神经刺激性和抑制性,虽然法律本身不禁止饮酒,但酒后驾驶交通工具是危险且违法的行为,且酗酒对消费者个体健康和国民整体素质不利。因此新广告法第二十三条对酒类广告规制如下:1. 不得诱导、怂恿饮酒或宣传无节制饮酒;2. 不得出现饮酒的动作;3. 不得表现驾驶车、船、飞机等活动;4. 不得明示或暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。如此一来,“人生得意须尽欢,莫使金樽空对月”之类的古诗名句以及当前频繁出现在酒广告中的喝酒、干杯场面从今年9月1日开始就不能出现在酒广告中了。

  () 教育培训广告

  教育培训的投资大、产出慢,特别是升学和考试类培训通常具有一定的机会性和偶然性,属于比较特殊的一类服务。关于教育培训广告,新广告法第二十四条规定:1. 不得对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书,或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺;2. 明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训;3. 利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。笔者在参加国家司法考试期间,就有某些培训机构推出“保过班”,或宣传其讲师里有命题组成员,或请某去年高分通过者代言,这些都为新广告法所禁止。

  () 投资类广告

  投资类产品或服务,例如招商、基金、期货、贵金属、理财产品等,本身具有一定的风险,因此新广告法第二十五条对投资类广告提出要求:1. 应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或警示;2. 不得对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺,明示或者暗示保本、无风险或者保收益等,国家另有规定的除外;3. 不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。

  () 房地产广告

  现行广告法制定生效时,房地产市场远没有今天这般火热,故广告规制甚少;21年后的今天,伴随着房地产市场翻天覆地的变化,房地产广告也频“打擦边球”。尽管各地方有出台地方法规或规章来治理房地产广告乱象,但在新广告法之前,尚无国家层面的法律对房地产广告进行规制。新广告法第二十六条规定:1. 房地产广告,房源信息应当真实,面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积;2. 不得对升值或者投资回报做出承诺;3. 不得以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置;4. 不得违反国家有关价格管理的规定;5. 不得对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。笔者认为市场上大多数的房地产广告都不符合上述要求,例如承诺2015年升值20%,比如距离市中心某地标驾车35分钟,比如买房送学位、送户口,比如靠近规划中的轨道交通N号线或某商业综合体(其实比政府规划还超前)。新广告法生效后,可以预见大量房地产广告的更新。

  四、明确了虚假广告的定义与法律责任

  ()现行广告法对虚假广告的规定

  现行广告法对虚假广告无明确定义,仅在第四条模糊规定了一句“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者”;但对虚假广告的法律责任却有明文规定,在法律责任一章第三十七条和三十八条中则分别规定了虚假广告的行政和民事责任,因此客观上赋予了工商行政机关较大的自由解释权,也无意中给商家“打擦边球”留下了较大的余地。

  ()新广告法明确对虚假广告的定义

  为增加可操作性,新广告法从内涵到外延对虚假广告做出了全面定义。第二十八条第一款首先定义了虚假广告的内涵,即以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的广告。紧接着第二款定义了虚假广告的外延,包括:1. 商品或者服务不存在的;2. 商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;3. 使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;4. 虚构使用商品或者接受服务的效果的;5. 其他情形。虚假广告的外延除了四条明确范围外,还有一个“其他情形”的兜底条款,也为监管部门判断广告是否“打擦边球”留出了空间。

  ()新广告法加重了虚假广告的法律责任

  1. 虚假广告的行政处罚责任

  新广告法第五十五条规定了虚假广告的行政责任,相比现行广告法而言提高了惩罚力度,主要体现在:(1)提高罚款额度:对广告主的罚款提高至广告费用3至5倍,并在广告费用无法计算或明显偏低的情况下,罚款人民币20万至100万;(2)新增广告主累积违法的加重处罚:2年内3次以上虚假广告处广告费用5至10倍罚款,并在广告费用无法计算或明显偏低的情况下,罚款人民币100万至200万,可吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。(3)新增对广告经营者和发布者的处罚:明知或应知虚假广告仍设计、制作、代理、发布的,罚款和情节同广告主,同时监管机关在累积或严重违法时可吊销广告发布登记证件。

  此外,新广告法第五十五条第二款还新增了医疗机构发布虚假广告的特别处罚:医疗机构发布虚假广告情节严重的,卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。这条规定比其他广告主的处罚严厉很多,因为医疗机构执业许可证,特别对于民营中小医疗机构来说,获得的难度是非常大的;而且一旦被吊销,再次获得的难度更大。新广告法这一提高违法成本的规定旨在提醒医疗机构发布广告须慎之又慎。

  2. 虚假广告的民事赔偿责任

  新广告法第五十六条在沿袭现行广告法关于广告主承担虚假广告损害赔偿责任的规定同时,主要改变如下:1. 调整了不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的赔偿归责,不再单一地由广告经营者、发布者承担,而是前两者先行赔偿消费者,再向广告主追偿。2. 将广告经营者、发布者、代言人的连带责任分为两个层次:一是关系消费者生命健康的虚假广告,须承担无过错的连带损害赔偿责任;二是上述商品或服务以外的虚假广告,广告经营者、发布者、代言人承担有过错的连带损害赔偿责任。


点击次数:499  发布日期:2015-10-19  【打印此页】  【关闭